SEC. Ignore a su compañía y diríjase directamente al gobierno

Hace poco leí un artículo del Wall Street Journal en el que se hablaba de un premio de $ 4.5 millones otorgado por la SEC a un informante. La agencia otorgó el premio de conformidad con una regla diseñada para incentivar la presentación de informes internos por parte de los denunciantes que también informan a la SEC dentro de los 120 días.

El artículo del WSJ señaló que este premio puede ser uno de los últimos que se proporcionó bajo esta regla en particular debido al impacto del caso de la Corte Suprema de 2017 que involucra a Digital Realty Trust, Inc.

Como recordatorio, Digital Realty declaró que las protecciones contra las represalias de Dodd-Frank se extienden solo a los denunciantes que informan a la SEC. Las personas que informan las denuncias internamente sin informar a la SEC están excluidas de la definición de «denunciante» y, por lo tanto, no tienen derecho a estas protecciones críticas.

El artículo luego citó a un portavoz de Digital Realty, quien dijo sobre el caso: «Acogemos con beneplácito la decisión del Tribunal Supremo sobre esta importante cuestión legal y la claridad que brinda a los empleadores». 

No pude evitar negar con la cabeza después de leer esta cita. Por supuesto, ambas partes en un asunto de la Corte Suprema siempre quieren que su caso tenga éxito, pero la «victoria» de Digital Realty en la Corte Suprema fue en realidad una gran pérdida para las empresas y la política pública. Dejame explicar.

En 2010-11, la SEC desarrolló un conjunto de reglas para implementar las disposiciones de los informantes de Dodd-Frank. La SEC recibió cientos de comentarios sobre sus proyectos de reglas que sugieren cómo la Comisión debe manejar las denuncias internas de denunciantes. 

En ese momento, muchas empresas insistieron en que las reglas de la SEC deberían exigir que los informantes informen internamenteantes de denunciar una conducta indebida ante la SEC a fin de ser elegibles para los premios de los denunciantes. Algunos argumentaron que las compañías habían invertido mucho en el desarrollo de programas sofisticados de cumplimiento interno y que se debería exigir a los empleados que les notifiquen las faltas de conducta para cobrar un premio del gobierno. Muchos afirmaron que permitir que los denunciantes eludan estos programas e informen directamente al gobierno socavaría estos nuevos programas de cumplimiento y su capacidad para gestionar de manera efectiva los delitos.

Los grupos de buen gobierno rechazaron esta posición . Plantearon la preocupación de que obligar a los informantes a denunciar las irregularidades internamente sin tener en cuenta la cultura o el programa de cumplimiento de una empresa probablemente disuadiría a los denunciantes de denunciar las irregularidades por completo.

La SEC finalmente decidió dividir al bebé: no requerirían informes internos, pero recompensarían a cualquier denunciante que primero informara de las denuncias internamente al aumentar potencialmente el monto del premio. Este marco efectivamente incentivó la información interna sin ordenarlo.

Varios años después de que la SEC promulgó esta regla, hubo varios desafíos para alcanzar las protecciones contra las represalias de la ley. Algunos impugnaron el alcance exterritorial de las disposiciones, mientras que otros impugnaron la aplicación de la ley a individuos que informaban exclusivamente a sus empresas (sin acudir al gobierno). 

A pesar de los diversos desafíos, la SEC se mantuvo públicamente comprometida con su interpretación expansiva de la ley. Digital Realtyterminó esto cuando la Corte Suprema declaró que para calificar para las protecciones contra las represalias de la ley, los individuos deben informar las violaciones de valores al gobierno, declarando que la información interna por sí sola no es suficiente para calificar como un «denunciante» según la ley . 

¿A dónde nos lleva esto? Ahora es mucho menos probable que las personas denuncien la conducta indebida exclusivamente a su departamento de cumplimiento interno porque no tendrán ninguna protección contra represalias bajo Dodd-Frank. De hecho, este caso prácticamente garantiza que las personas vayan directamente al gobierno (y omitan por completo sus programas de cumplimiento interno) o que informen a la compañía y al gobierno al mismo tiempo.

Entonces, cuando Digital Realty dice que «acogen con satisfacción» la decisión de la Corte Suprema, no puedo dejar de preguntarme si pueden lamentarse por el papel que jugaron para socavar los incentivos de la ley. La victoria legal de Digital Realty es una pérdida de la política actual que todas las empresas y posibles denunciantes deben soportar.

ALD/Sec.gov

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