Aplicación KYC para la evaluación de riesgos de la FCPA

Richard L. Cassin. Fundador del Blog de la FCPA y Editor en general, escribe para dar a conocer programas contra el lavado de dinero. Los clientes (o clientes) con vínculos estrechos con líderes corruptos, por ejemplo, se marcan como un riesgo ALD. Pero KYC también se aplica al análisis de riesgos de la FCPA, pero de una manera muy diferente. 

Antilavadodedinero / FCPA

Así es cómo. Las disposiciones contra el soborno de la FCPA prohíben dar o prometer dar algo de valor a un «funcionario extranjero» para obtener o retener negocios o obtener una ventaja injusta.

La FCPA dice : “El término ‘funcionario extranjero’ significa cualquier funcionario o empleado de un gobierno extranjero o cualquier departamento, agencia o instrumentalidad del mismo, o de una organización internacional pública, o cualquier persona que actúe en una capacidad oficial para o en nombre de cualquier gobierno o departamento, agencia o instrumentalidad , o para o en nombre de dicha organización internacional pública «. (mi cursiva)

Eso significa que solo puede saber quién es un funcionario extranjero si sabe qué constituye un departamento, agencia o instrumentalidad de un gobierno extranjero.

De los tres, el más difícil de reconocer es un instrumental. Los gobiernos suelen designar sus subentidades como departamentos o agencias, o en ocasiones oficinas o juntas. Pero nunca llaman instrumentalidad a algo que han creado. La FCPA usa la palabra como un comodín indefinido.

¿Cómo puede alguien que evalúe el riesgo de la FCPA identificar qué es un instrumento del gobierno?

Eso requiere «un análisis de hechos específicos de la propiedad, el control, el estado y la función de la entidad», dice la Guía de recursos de la FCPA del DOJ-SEC .

¿Cómo se hace ese ejercicio de análisis de hechos específicos (o KYC)?

La segunda edición de la Guía de recursos de la FCPA publicada en julio de 2020 (ocho años después de la primera edición) agregó una nueva guía que es útil. La guía cita una serie de enjuiciamientos de la FCPA relativamente recientes contra personas que dicen buscar factores de control .

El Undécimo Circuito estableció por primera vez factores de control no exclusivos en EE. UU. Contra Esquenazi (posteriormente adoptado por otros tribunales y reflejado en las instrucciones del jurado de la FCPA en EE. UU . Contra Lambert y EE UU . Contra Hoskins ):

• la designación formal de esa entidad por parte del gobierno extranjero

• si el gobierno tiene una participación mayoritaria en la entidad (pero véase EE. UU. Contra Alcatel-Lucent France, SA , que implica un supuesto soborno de empleados de una empresa de telecomunicaciones de Malasia cuyo 43 por ciento es propiedad del Ministerio de Finanzas de Malasia)

• la capacidad del gobierno para contratar y despedir a los directores de la entidad

• la medida en que las ganancias de la entidad, si las hay, van directamente a las cuentas fiscales gubernamentales y, de la misma manera, la medida en que el gobierno financia a la entidad si no alcanza el punto de equilibrio, y

• el tiempo que han existido estos indicios.

Además, determine si la entidad realiza una función que el gobierno trata como propia, utilizando estos factores «no exhaustivos»:

• si la entidad tiene un monopolio sobre la función para la que existe

• si el gobierno subvenciona los costos asociados con la entidad que presta los servicios

• si la entidad proporciona servicios al público en general en el país extranjero, y

• si el público y el gobierno de ese país extranjero generalmente perciben que la entidad está desempeñando una función gubernamental.

La Guía de recursos de la FCPA dice que las empresas «deben considerar estos factores al evaluar el riesgo de infracciones de la FCPA y diseñar programas de cumplimiento».

Así es como se aplica KYC a la evaluación de riesgos de la FCPA.

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