Al crecer en la República Popular de China, a menudo escuché el proverbio, "el agua que está demasiado limpia no tiene peces". Lamentablemente, el adagio es una racionalización de la corrupción. Afirma que el negocio ético no genera ganancias.

Pero las empresas chinas con conexiones a los Estados Unidos deben aceptar que las agencias de cumplimiento de los EE. UU. Esperan una conducta limpia, no calificada por los antiguos aforismos chinos, o sufrir las consecuencias.

Quizás el ejemplo más llamativo es el gigante de las telecomunicaciones de China, ZTE Corporation. El 7 de junio, el Departamento de Comercio anunció un acuerdo novedoso con ZTE, que resolvió las presuntas violaciones de embargos y exportaciones de EE. UU. Además de las cuantiosas multas que superan los mil millones de dólares, se requiere que ZTE "retenga un equipo de coordinadores especiales de cumplimiento seleccionados y respondedores" al gobierno de los EE. UU. Por un período de 10 años.

Según el secretario de Comercio, Wilbur Ross, los coordinadores incluirán profesionales estadounidenses de cumplimiento y serán responsables de monitorear "en tiempo real el cumplimiento de ZTE de las leyes de control de exportaciones de Estados Unidos".

Si bien los coordinadores de cumplimiento de ZTE se enfocarán en prevenir las violaciones a la exportación, no es difícil imaginar que si ven una conducta que es problemática con la FCPA, tomarán medidas para abordarla e informarán al Departamento de Justicia y al SEC. Los American Depository Receipts (ADR) de ZTE se comercializan en el mercado extrabursátil de los Estados Unidos, convirtiendo a la compañía en un "emisor" según la FCPA. Como saben los lectores del Blog FCPA, esto significa que ZTE está completamente sujeto a las disposiciones antisoborno, libros y registros, y controles internos de la FCPA.

El Departamento de Justicia y la SEC no dudaron en emprender acciones de aplicación de la FCPA contra los emisores extranjeros, incluidos aquellos con poca o ninguna otra conexión con los Estados Unidos. Tomar acción de aplicación el año pasado contra Sociedad Química y Minera de Chile, SA (SQM), una empresa chilena de productos químicos y minería con ADR negociados en la Bolsa de Nueva York.

Según el DOJ y la SEC, el personal de SQM canalizó pagos indebidos a funcionarios del gobierno de Chile, en otras palabras, a funcionarios en su jurisdicción de origen. Las agencias encontraron que SQM tenía controles internos inadecuados y registraba incorrectamente pagos indebidos en sus libros y registros, y como resultado, la compañía recibió una multa de $ 30 millones y se le exigió contratar un monitor.

Los practicantes no se sorprenderán por los problemas legales de SQM. Sus ADR lo convierten en un emisor, y con ese estado surge el requisito de cumplir con la FCPA. Pero para las aproximadamente 2.000 empresas extranjeras con ADR que se comercializan en los mercados de capitales de EE. UU., Puede ser una noticia alarmante que una conducta indebida que por sí misma no tiene conexión con Estados Unidos pueda colocarlas en una situación de riesgo bajo la FCPA. Este es particularmente el caso de las 274 empresas chinas que tienen ADR comercializadas en los Estados Unidos.

En mi experiencia, un número significativo de compañías multinacionales chinas están años atrás de sus contrapartes occidentales en lo que respecta al cumplimiento. Han estado ansiosos por obtener acceso a los inversionistas estadounidenses, pero aún tienen que desarrollar la infraestructura interna de cumplimiento requerida de los emisores. De manera rutinaria, descubro que muchos de mis compañeros de empresas chinas nunca han oído hablar de la FCPA.

Los emisores chinos deberían estar particularmente preocupados dada la relación volátil entre los Estados Unidos y mi China natal. En este clima, las empresas chinas no deberían sorprenderse de encontrarse en el punto de mira de la FCPA.

En los últimos dos años, los emisores extranjeros han estado desproporcionadamente sujetos a las medidas de aplicación de la FCPA. Desde el inicio de 2017, el número de emisores extranjeros sujetos a las acciones de cumplimiento del Departamento de Justicia fue el doble de acciones contra los emisores de los Estados Unidos. Esto a pesar del hecho de que solo el 25 por ciento de los emisores tienen su sede en jurisdicciones extranjeras. Además, solo dos de los diez asentamientos FCPA más grandes involucran compañías con sede en los Estados Unidos.

Esto no quiere decir que las agencias de aplicación de los EE. UU. Estén apuntando a compañías extranjeras que violan la FCPA. Pero como mi colega Bill Steinman señaló hace unas semanas, la aplicación de la FCPA contra los emisores extranjeros es totalmente coherente con el enfoque estadounidense de esta administración en la política exterior.

Creo que el acuerdo de ZTE es el comienzo de una era, cuando las compañías chinas y otras compañías extranjeras comprendan que la mala conducta en el extranjero puede crear una exposición legal seria en los Estados Unidos. Ahora es el momento para que los emisores extranjeros olviden la idea de que el agua limpia no contiene peces, y en su lugar recuerden otro proverbio chino: "no luchen sin guerra". O, como se indica en inglés, una onza de prevención vale una libra de cura.

ALD/FCPA