De acuerdo con informaciones de fuentes periodísticas y oficiales, la República de Panamá es objeto de la presión del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para establecer la defraudación fiscal como delito penal e incluirlo entre los delitos precedentes al blanqueo de capitales, aplicando las recomendaciones de ese organismo. De no accederse a estas presiones, indican estas fuentes, Panamá corre el riesgo de sufrir medidas discriminatorias lesivas a su reputación como Centro de Servicios Internacionales y consecuentemente a su economía.

Se trata de una situación que cubre dos aspectos: el posible interés y conveniencia para Panamá de establecer la defraudación fiscal como delito penal, por una parte, y el posible interés y conveniencia nacional, por otra parte, de incluirlo, una vez establecido como delito penal, como delito precedente del blanqueo de capitales.

Legos como somos en materia jurídica y tributaria, trataremos de aportar en este artículo elementos de información y argumentos sencillos sobre el segundo asunto, o sea, la manera en que el gobierno, las autoridades fiscales, los proveedores de servicios, los contribuyentes y los ciudadanos en general de nuestro país deben hacer frente a la presión del GAFI. Concretamente, la inclusión de la defraudación fiscal como delito precedente del blanqueo de capitales.

Desde la promulgación de la Ley de Secreto Bancario (Bank Secrecy Act) de EE.UU. en 1970 y luego la y Ley federal de EE.UU. Money Laundering Control Act de 1986, que tipifica el lavado de dinero, la razón y objetivos de los esfuerzos contra el blanqueo de capitales son la eliminación o reducción de los delitos precedentes, la aplicación de medidas penales a los delincuentes, el decomiso de los fondos de origen delictivo, la prevención del abuso de los servicios por parte de los delincuentes y la cooperación entre países para cumplir estos objetivos en el ámbito internacional. Las recomendaciones del GAFI, sin bien tienen un alto grado de convergencia con estos objetivos, ponen mayor énfasis en la formación explícita o implícita de una infraestructura legal, operativa y de información que facilite la cooperación internacional bilateral o unilateral. Dicho de otra manera, el objetivo fundamental del GAFI es la obtención de información.

Las recomendaciones del GAFI incluyen como delitos precedentes del blanqueo de capitales los “delitos tributarios relacionados con impuestos directos e indirectos”. En su glosario de términos de las recomendaciones, versión de 2012, no se define la defraudación tributaria.
De manera esquemática, el procedimiento según el cual la aplicación de las recomendaciones del GAFI permitiría el logro de los objetivos enumerados en el punto 1 son:

a) Aplicación de normas de diligencia debida a los clientes de los sujetos obligados: identificación de personas naturales y jurídicas; perfiles de clientes sobre uso de los servicios, y, análisis del uso de los servicios para establecer pautas correctas o potencialmente delictivas.

b) Origen de los fondos que son usados por los clientes para su consumo, negocios y transacciones.

c) Compilación y análisis interno en los sujetos obligados de transacciones sospechosas de blanqueo de capitales y suministro de Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) a las Unidades de Análisis Financiero (UAF).

d) Análisis de los ROS en las unidades de información/análisis financiero (UAF o UIF), determinación de necesidades de investigación de posible vinculación delictiva y remisión de los casos a las fiscalías especializadas para su investigación.

e) Investigación de casos por parte de las fiscalías y solicitudes de estas al Órgano Judicial para llamamientos a juicio.

f) El ciclo se completa con el llamamiento a juicio por los juzgados y resultados de las audiencias en términos de condenas, absoluciones y recuperación de activos ilegales.

En términos prácticos, la validez de las recomendaciones del GAFI y su efectividad para combatir el blanqueo de capitales y los delitos precedentes está determinada por la relación entre el número de ROS enviados por los sujetos obligados a la UAF u organismos similares, el número de reportes investigados y enviados a las fiscalías por la UAF, a base de lo anterior el número de investigaciones de las fiscalías que hagan mérito para llamamiento a juicio, y el número de juicios llevados a cabo por las autoridades judiciales y el número de condenas y la magnitud de los decomisos que son consecuencia de la acción judicial. Si no se dispone de esta información no es posible determinar si la aplicación de las recomendaciones es efectiva. Si se dispone de resultados y éstos son nulos o de pequeña magnitud, entonces se concluye que la aplicación de las Recomendaciones es poco efectiva.

Una de las novedades sobresalientes de las recomendaciones de 2012 respecto a las versiones anteriores es el Enfoque Basado en Riesgos. De acuerdo con este enfoque, la intensidad- pequeña, normal o intensificada- de las medidas de diligencia debida por ser aplicadas por los sujetos obligados debe tener relación directa con el grado de riesgo al blanqueo de capitales que presente un cliente, actividad o país después de efectuado el análisis de riesgo correspondiente.

De acuerdo con lo anterior, la inclusión de delitos precedentes por un país debe obedecer al análisis oportuno del riesgo del país, el cual no ha sido efectuado todavía por Panamá en el caso de la defraudación fiscal (e incluso de otros delitos y sujetos obligados).

El “Breve Análisis del Ilícito Tributario en Panamá y su Confronte con el Derecho de 14 Países de América, Asia y Europa”, contiene información y criterios valiosos para orientar sobre un estudio más amplio y profundo la defraudación fiscal como posible delito penal en Panamá. Además, el estudio contiene algunos párrafos sobre “Defraudación Fiscal y Lavado de Dinero” y aporta en su Anexo II legislación comparada sobre los países que han establecido la defraudación fiscal como delito precedente del blanqueo de capitales.

Si la pretensión de esta parte del estudio era apoyar explícita o implícitamente la presión del GAFI a Panamá, falla y se contradice cuando proporciona una exigua lista de 12 países en 3 continentes como indicación de que “hoy prevalece en el contexto internacional, una clara política criminal que tiende a incluir el delito fiscal como delito previo o precedente del lavado de dinero” y cuando no aporta para ninguno de tales países información sobre la efectividad de la aplicación de las Recomendaciones del GAFI para combatir la defraudación fiscal.
Conclusiones y Recomendaciones.
a) No es posible establecer la defraudación fiscal como delito precedente del blanqueo de capitales sino se ha efectuado un análisis del riesgo nacional de tal delito al blanqueo de capitales, análisis que debe fundamentarse a su vez en un estudio previo profundo y amplio de la conveniencia de establecer la defraudación fiscal como delito penal. Este es el orden para llegar a decisiones racionales que reflejen la conveniencia para nuestro país.

b) El “Breve Análisis del Ilícito Tributario en Panamá y su Confronte con el Derecho de 14 Países de América, Asia y Europa”, no representa de manera completa o suficiente ninguno de ambos estudios que debe llevar a cabo Panamá.

c) No se dispone de información que permita concluir que es efectiva la aplicación de las recomendaciones del GAFI para combatir el blanqueo de capitales que es producto de la defraudación fiscal. El autor ha tratado infructuosamente de obtener información estadística o de otro tipo que permita establecer ese grado de efectividad. En los casos de los 4 países latinoamericanos, Argentina, Chile, Colombia y México, además de la carencia de información no hay en los Informes de Evaluación del Lavado de Dinero hechos por el GAFILAT a esos países información para acreditar ningún grado de efectividad. Los resultados se han logrado por otros métodos de acción de las autoridades tributarias o por investigación policial o de fiscales.

d) El intercambio de información es el aspecto de las Recomendaciones de importancia primordial para los países del GAFI. En este sentido Panamá ha adherido ampliamente a los dictados de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que es el organismo rector del GAFI y particularmente ha adoptado en el año presente el intercambio prácticamente irrestricto unilateral de información tributaria en el ámbito internacional, según las normas establecidas por la OCDE. Por consiguiente, el resto de los países no necesita que Panamá establezca el delito de evasión fiscal, sometido a la aplicación de las Recomendaciones del GAFI, para obtener de nuestra parte información que les permita combatir la evasión fiscal de sus contribuyentes.

e) Las autoridades de Panamá y el conjunto de los proveedores de servicios financieros y legales deben poner en juego su capacidad profesional y de decisión para refutar las presiones si se concluyera que son perjudiciales al interés nacional de Panamá o innecesarias para cumplir compromisos o imposiciones internacionales.

El temor es mal consejero. Por miedo a las listas discriminatorias, a restricciones en corresponsalía, a ataques de reputación, Panamá no puede acceder irreflexivamente a la presión del GAFI sin análisis cuidadoso en función de las necesidades tributarias de Panamá como país, sin un verdadero “estudio comparativo” sobre la legislación de países vecinos, convocando un “debate nacional” para evaluar la conveniencia de penalizar la evasión fiscal y, tras el debate, preparar un proyecto de ley, si fuera necesario (declaración reciente del Ministro del MEF).

Se trata de materias en que debe incluirse el análisis de costo-beneficio para incluir la recuperación del costo del suministro unilateral de información por parte de Panamá y el costo de dicho suministro que recae sobre los contribuyentes del fisco nacional. Cabe preguntarse ¿hasta dónde sería posible y con qué base las autoridades e instituciones financieras de EEUU llegarán a establecer medidas coercitivas contra Panamá y sus servicios legales y financieros?

¿Es la defraudación fiscal un delito precedente del blanqueo de capitales en EEUU? ¿Y que haga lo mismo la OCDE, una organización a cuyos dictados en materia de suministro de información tributaria ha accedido Panamá casi que totalmente hasta el presente?

Debemos pensar que las autoridades de Panamá poseen la competencia profesional y del sentido de dignidad nacional para sustentar objetiva y adecuadamente los intereses del país ante estas presiones.

f) Pese a todo que hemos argumentado antes, debemos reconocer que el mundo no está dividido entre los malos, el GAFI y otros organismos internaciones, y los buenos, nosotros. Como subproducto positivo de las presiones, debemos llevar a cabo un esfuerzo serio y sistemático para identificar la legislación, reglamentación y métodos que sean necesarios para eliminar internamente la defraudación fiscal y mejorar las recaudaciones tributarias. Y qué decir de un aspecto que no se toca en este contexto: la erradicación de la corrupción pública y el uso eficiente y honesto del dinero recaudado por parte de los gobiernos y entidades públicas.

ALD/ACFCS

 

 

19/11/2017